Inicialmente, é necessário relembrarmos quanto ao RE 574.706 – Tema 69 de Repercussão Geral, no qual, o Supremo Tribunal Federal encerrou o julgamento da ação que pleiteava a exclusão do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços (ICMS) na base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins.

Neste julgamento ficou decidiu pela exclusão do ICMS da base de cálculos do PIS e da COFINS, senão vejamos:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA
BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL
DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente
cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado
mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos
gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao
disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não
cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da
parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento
aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para
incidência do PIS e da COFINS.

4. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas
contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado
que não há como se. excluir a transferência parcial decorrente do regime de não
cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

5. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS

Ocorre que, o fisco acabou entrando com Embargos de Declaração e, a Corte Maior se posicionou da seguinte forma:

Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular
os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o
RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo
para fins de incidência do PIS e da COFINS” -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas
protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros
Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à
alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da
base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do
ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes.
Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021
(Sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).

Após o encerramento deste julgamento, todos os holofotes se voltaram para a Receita Federal, para saber como se daria a apuração dos créditos do PIS/Cofins no regime não cumulativo. Sendo assim, a Solução de Consulta 10 Cosit foi conclusiva no seguinte sentido:

Na apuração dos créditos do PIS-Cofins o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, inclusive de crédito não cumulativo, senão vejamos:

“…foi adotado o sistema de base contra base. Nesse método, para apurar o valor do crédito da Cofins a ser descontado, o contribuinte aplicará, sobre a base de cálculo dos créditos, a alíquota da não cumulatividade, ou seja 7,6%. Tal alíquota independe de o adquirente ter comprado o produto de uma pessoa jurídica sujeita às contribuições no regime cumulativo, ou seja, que apurou a Cofins a pagar mediante a aplicação da alíquota de 3%, ou comprado de uma pessoa jurídica sujeita ao regime não cumulativo, que apura a contribuição mediante a alíquota de 7,6%. Em função da aplicação do método de base contra base, o valor sobre o qual a pessoa jurídica compradora aplicará a alíquota de 7,6% para apuração do crédito da Cofins, atendendo a regra da não cumulatividade, será o mesmo valor que serviu de base de cálculo para apuração da Cofins pelo vendedor, qual seja, o valor da Nota Fiscal deduzido do valor do ICMS destacado, visto que esse imposto, conforme a decisão colacionada do STF, não integra o preço do produto e, consequentemente, não integra o faturamento do vendedor nem o valor de aquisição do comprador”.

Concluiu ainda que: “…se for admitida a manutenção do ICMS no valor de aquisição de bens que dão direito a crédito, haverá um completo desvirtuamento da não cumulatividade da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, esvaziando a arrecadação. Em situação limite, considerando as margens de agregação na cadeia de produção e comercialização de determinado produto, é possível chegar-se a saldo líquido negativo das contribuições ao final da cadeia. Ou seja, a atividade econômica será subsidiada pela União com valores retirados da Seguridade Social.

A Receita pautou todo o parecer no Princípio da Razoabilidade por entender que existe ameaça em duas das principais fontes para o financiamento da seguridade social, tirando a coerência do arcabouço constitucional criado para esse fim. Afirmou ainda que referido princípio deve permear todo ato administrativo ou decisão jurisdicional.

Diante do exposto, ficou definido no Parecer Cosit 10:

a) na apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a venda, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria; e

b) na apuração dos créditos da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a descontar, o valor do ICMS destacado na Nota Fiscal deve ser excluído da base de cálculo, visto que não compõe o preço da mercadoria.

IMPORTANTE!! A Receita Federal não pode exigir esse procedimento pautado apenas em mero exercício interpretativo. Referida modificação somente pode ser implementada por lei, por força do Princípio Constitucional da Estrita Legalidade em matéria tributária. Além disso, o parecer não tem eficácia vinculante para os contribuintes em geral, SALVO se vier a ser aprovado pela Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), o que pode gerar inclusive ato administrativo.

Portanto, é imprescindível que a advocacia tributária esteja atenta a qualquer alteração.

Equipe RenovaJud.